Un Fideicomiso “no” puede estafarte – Parte 2

En Un Fideicomiso “no” puede estafarte – Parte 1 te explicamos sinteticamente la conveniencia en el uso de la figura de un fideicomiso en la estructuración de un desarrollo inmobiliario y porque estamos en contra del uso de una sociedad anónima.

Profundizando un poco más el análisis, la pregunta que todos nos hacemos es: Qué sucede ante la eventual insuficiencia del patrimonio fideicomitido para honrar sus compromisos en un fideicomiso “no financiero”?

Segun[1] Rodolfo Papa, el tratamiento de esta cuestión es compleja y ante un evento de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, la única disposición que habia abordado esta cuestión señalaba que no daba lugar a la declaración de quiebra y a falta de recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario se procedia a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario (artículo 16 de la derogada Ley 24441)

Hoy el Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado una trascendental modificación en lo que respecta a la liquidación del patrimonio fideicomitido, al disponer que su insuficiencia para atender a sus obligaciones, NO DARÁ LUGAR A LA DECLARACIÓN DE SU QUIEBRA (quedó igual).  En este supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiari, segun previsiones contractuales, procede su liquidación, la que estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento (articulo 1687, último parrafo).

Por último [2] Miguel Hernan Kees, opina que el contrato de fideicomiso —regulado en ocho secciones el cap. 30 del libro tercero (“Derechos Personales”), título cuarto (“De los Contratos en Particular”) del nuevo Cód. Civ. y Com.— no recibió cambios profundos en el nuevo cuerpo normativo, sino más bien un aggiornamento pues, en palabras de la comisión redactora, no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación

Específicamente en lo que respecta a la liquidación del contrato, el nuevo cuerpo legal determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará “por vía judicial” y ese cambio entiendo que es correcto, toda vez que abre la posibilidad a una eventual liquidación (no quiebra) por parte de una persona distinta al responsable de la ineficiencia. Apartandos del principio general de “extrajudicialidad extrema”.

Lo correcto, en estos casos, es aplicar un remedio interno como lo hace nuestro equipo en los contratos de fideicomisos que suscribimos, que es anticiparse a su efectiva ocurrencia reglamentando esta situación en el contrato y aplicando desde el inicio de la obra medidas tendientes a mitigar los riesgos de todo emprendimiento inmobiliario.

Esta solución, como bien aclara Rodolfo G. Papa, que contemplaba la derogada Ley 24441 solamente para los casos de insuficiencia patrimonial de fideicomisos financieros, podia ser, análogamente extensiva a la situación de fideicomisos no financieros.

Como conclusión en el esquema anterior la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, en tanto no habilitaba la quiebra del fideicomiso, generaba la liquidación extrajudicial a cargo del fiduciario, quien debía enajenar los bienes y entregarlos el producido a los acreedores. Es decir que se trataba de un proceso “autoliquidatorio” extrajudicial llevado adelante por quien había sido el administrador de esos bienes fiduciarios objeto del contrato.

Hoy se sigue el mismo criterio de no quiebra del fideicomiso, reafirmando el principio estrella de la figura de creación de un patrimonio autonomo del fideicomiso, aunque eso si, en caso de que el fiduciario enfrente una situación de insuficiencia del patrimonio fideicomitido para afrontar sus deudas y obligaciones, existe la posibilidad de remediar esta situacion sin juicio mediante la liquidacion de sus bienes, que ante la falta de regulación en el contrato, estará a cargo de un juez, apartandose el nuevo CCyC del principio de “extrajudicialidad extrema” que imperaba en estos contratos: Criterio con el cual estamos totalmente de acuerdo pues ataca a aquellos fideicomisos en los cuales se designa a un fiduaciario inexperto causante de ineficiencias que conducen a insuficiencias patrimoniales. Patrimonio que podra ser insuficiente (entendemos en un minimo porcentaje) pero el mismo nunca llegará a desaparecer, pues el mismo es garantia de sus acreedores, cosa que no ocurre en una sociedad anónima, la cual si es pasible de quiebra y de todo otro tipo de circunstancias como las detalladas en Un Fideicomiso “no” puede estafarte – Parte 1 y en la presente entrada.


[1]Rodolfo G. Papa, Fideicomiso para Abogados y Contadores, Edición ERREIUS , 2017, p.373 y sig.

[2] La Liquidacion Judicial de un Contrato de fideicomiso – Miguel Hernan Kees. Doctrina Pensamiento Civil 23/10/2017

Fuente: Elaboración propia

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